虚拟币挖矿的原理-区块链法律研究系列(二)—— 虚拟货币与“挖矿”企业法律风险探讨(下篇)

nebularpool4周前

虚拟币挖矿的原理-区块链法律研究系列(二)—— 虚拟货币与“挖矿”企业法律风险探讨(下篇)

作者|孟利峰、谭军、周扬

摄影| 孟利峰

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四、矿机厂商视角出发看虚拟货币业务可能存在的法律风险

是一个分布式数据存储网络,也是一个区块链加密货币技术,所使用的矿机和比特币一样同样经历了暴涨和暴跌,但是并不影响前赴后继的挖矿投资热潮。矿机厂商在挖矿热潮中除了销售矿机外,本轮中主要还是接收客户以购买“算力”的方式进行挖矿。具体交易方式是客户向矿机厂商购买算力,矿机厂商逐步释放算力,确保客户能挖到代币,双方以合同约定挖到代币后,客户以其中的10-15%不等的代币支付给矿机厂商作为购买算力的对价。在此之前,客户须先委托矿机厂商购买一定数量的代币作为“质押币”,才能被系统允许挖矿,这也是不同于比特币之处:比特币不需要质押币即可以随时挖矿,挖矿前需要先购买质押币进行质押才能被允许挖矿,并且随着挖矿数量的增加,要持续增加质押币。从法律及行政法规的角度,该类业务存在以下风险。

1.以虚拟货币作为支付对价及结算工具,违反金融管理部门的规章

2017年央行、网信办、工信部、工商总局、银监会、证监会、保监会联合发文(详见附件),明确指出代币发行融资中的代币或者“虚拟货币”不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通。各金融机构和非银行支付机构不得直接或者间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或者服务。

挖矿合同中往往约定相关服务以通证结算,容易被认定为以虚拟货币结算,涉嫌违反国家金融监管规定。

2.以虚拟币质押的约定,不符合我国民法中关于质押物的规定

我国法律对质押物有严格规定,在《民法典》中规定质权有动产质权和权利质权两类, 代币作为虚拟代币既不能纳入动产质权范畴也不能纳入权利质权范畴,因此其作为质押物无法律依据,不受法律保护。

2013 年 12 月中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》及司法实践中已出现的判例表明,部分监管部门及司法机关对于比特币、以太币等极少数虚拟代币的监管意见是:一种特定的虚拟商品,但并非更高位阶的法律上的定性。《民法典》第 127 条虽然明确了“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的, 依照其规定。”但是,并没有明确虚拟财产、比特币等代币是否是物权客体虚拟币挖矿的原理,以及是否可以作为动产质押。

同时, 质押也不属于权利质权范畴。根据《民法典》第 440 条,可以出质的财产权利包括七类:(1)汇票、支票、本票;(2)债券、存款单;(3)仓单、提单;(4)可以转让的基金份额、股权;(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(6)应收账款;(7)法律、 行政法规规定可以出质的其他财产权利。

基于上述规定,在我国法律框架下,能够设定质押的财产权利必须是法定的,不在法律列举的范围内的财产权利,不得用于出质。而无论是何种类型的虚拟货币,显然都不在为上述允许出质的财产权利范围之列,也难以套用第(7)项的兜底性规定虚拟币挖矿的原理,原因在于目前还没有法律或行政法规规定虚拟货币可以用于出质。

3. 代币是否能作为虚拟财产被予以保护存在不确定性,一旦发生合同纠纷,可能产生损失

目前与比特币类似的虚拟货币大大小小有 2000 余种, 目前仅有判例对比特币、以太币有限“币”种作为虚拟财产保护,但是并不意味着该类判例可以适用其他虚拟币种,目前看,也没有判例对 代币的虚拟财产属性予以承认,因此该合同一旦发生纠纷,合同双方的财产权益是否能被保护存在不确定性。

以比特币为代表的虚拟货币诞生已逾十年,由于目前的数量并不足以对现有法定货币体系造成冲击,延伸出来的衍生问题也尚在讨论中,因此,主要国家货币当局并未对个人持有并使用虚拟货币进行禁止。同时,由于虚拟货币是否适合普通投资者并没有定论,主要国家证券监管当局也并未正面注册或审批任何一种面向公众投资者发行的虚拟货币或与其挂钩的金融产品。但是,可以肯定的是虚拟货币由于缺少国家的背书,并不是真正意义上的“货币”。

代币作为和比特币具有相同属性的“币”种之一,由于没有国家背书,不是真正意义上的“货币”,而是基于炒作具有了一定的交易价格,因此,其合法性未予被承认。上述合同一旦发生纠纷虚拟币挖矿的原理,财产权益是否能够得到保护,存在不确定性。如(2018)浙11民终263号《丁建强、陈映光买卖合同纠纷二审民事判决书》中虚拟币挖矿的原理,法官认为“因本案的标的物马克币……不具有与货币等同的法律地位……涉及该标的物的交易行为亦不受法律保护”。

4.虚拟货币业务可能存在违反金融反洗钱规定,甚至触犯洗钱罪的法律风险

虚拟货币由于其匿名性、无国界性,具有被洗钱利用的很高内在风险,容易被洗钱和犯罪活动所利用。如央行公布的《陈某枝利用虚拟货币洗钱案》,陈某枝将陈某波集资诈骗款,在境内购买比特币后将秘钥发给逃往境外的陈某波,供其在境外兑换使用,2019 年 12 月 23 日,上海市浦东新区人民法院判决陈某枝构成洗钱罪。

现有的反洗钱监管规则的基本框架是,通过给义务机构(包括金融机构和“特定非金融机 构”)设定反洗钱预防义务构建反洗钱体系,反洗钱监管的主要目标是督促义务机构履行反洗钱义务。国际金融行动特别工作组 ( Task Force,简称 “FATF”)是国际反洗钱标准的制定者,FATF 在原有的两类义务机构的基础上,创设了第三类义务机构: 虚拟资产服务提供商 ( ,VASP)。从技术中立的立场出发,FATF 的监管基本原则是,适用金融机构和金融活动的标准都适用于虚拟资产服务提供商和虚拟资产活动。亦即,虚拟资产服务提供商承担与银行一样的反洗钱义务,其核心的三项义务包括:客户尽职调查,保存客户资料和交易资料,向国家指定的金融情报中心提交可疑交易报告等。

因此,公司在为客户提供算力“挖矿”时应确保悉知对方用于购买算力的资金系合法收入,确保公司不存在为其洗钱的潜在风险。当然,该知悉是否属于法律强制性义务有待商榷,现实中往往存在客户拒绝或回避如实陈述告知资金来源的情形,公司也不具有调查的能力和手段,是否触犯刑事法律规定,就需要从具体行为中根据犯罪构成要件理论来综合判断。

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5.如业务中存在承诺定期定量结算收益的承诺,可能存在被认定为非法融资、非法经营的风险

我国今年年初通过的《防范和处置非法集资条例》,已将利用虚拟货币吸收资金的行为列入非法集资行为处置和调查认定对象。云算力合约挖矿平台涉嫌非法集资或者诈骗等行为的,需承担相应责任。

6.以作为结算方式可能存在税务认定风险

虽然我国目前对虚拟货币没有明确的征税规定,但是本身财产属性一旦被认定,利用作为结算会被征收增值税。如果买进或者挖到后以其作为支付方式购买其他货物,虽然没有相关征税规定,但是因为其行使了货币之实,按照纳税理论应当进行纳税,相关计税方法是“进项税-销项税”,亦即以结算时的市场价格计算税收。此外,作为虚拟货币如果兑换成法币,则应按照盈利缴纳增值税。

7.挖矿所存储信息监管问题

以存储空间和封装能力为成本,通过消耗硬盘和带宽来获得奖励是挖矿区别于比特币挖矿的重要特征。但因为涉及信息存储,就必然涉及信息的监管问题。矿工并不是内容的制造者、传播者,其仅仅是提供存储空间用于储存碎片式的信息,但这并不意味着就不存在法律风险。《互联网信息服务管理办法》第十五条互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:

(一)反对宪法所确定的基本原则的;

(二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;

(三)损害国家荣誉和利益的;

(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;

(五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;

(六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;

(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;

(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;

(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

第十六条互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

如果网络提供者不依法履行管理义务,会依法承担刑事责任。《刑法》第二百八十六条规定:网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而仍不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:

(一)致使违法信息大量传播的;

(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;

(三)致使刑事犯罪证据灭失,情节严重的;

(四)有其他严重情节的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

《刑法》第二百八十七条规定:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

从上述法律规定可知,一旦挖矿过程中发现不良信息,首要的承担责任主体是互联网信息服务提供者,也就是宽带提供商。"挖矿”接入的宽带提供商为了规避自己的责任,有可能会第一时间拔网线中止提供宽带服务,从而导致矿工不能持续提供存储和带宽服务,会遭受IPFS项目的相应惩罚,比如抵押的代币会遭受没收等,同时仍有可能存在其他法律风险。

总而言之,以区块链为底层算法的虚拟货币及其生产技术、价值评估、流通手段等,与人类历史上以物质交换黄金储备等各种真实本位对价形成的法定流通货币之间存在天壤之别,而相关的民刑法律体系的完善有一定的滞后,从而对相应风险把控造成一定难度。我们今后将对该领域所遇到的民商及刑事问题持续关注,在法律范畴内“挖矿”,希望做出一些超前的研究与讨论,为虚拟货币领域内的风险防控、纠纷解决甚至刑事辩护寻求最佳解决方案、依据和途径。

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附:

中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告

发文日期 2017年09月04日

效力级别 部门规章/文件

施行日期 2017年09月04日

时效性 现行有效

(2017年9月4日)

近期,国内通过发行代币形式包括首次代币发行(ICO)进行融资的活动大量涌现,投机炒作盛行,涉嫌从事非法金融活动,严重扰乱了经济金融秩序。为贯彻落实全国金融工作会议精神,保护投资者合法权益,防范化解金融风险,依据《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国电信条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规,现将有关事项公告如下:

一、 准确认识代币发行融资活动的本质属性

代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。有关部门将密切监测有关动态,加强与司法部门和地方政府的工作协同,按照现行工作机制,严格执法,坚决治理市场乱象。发现涉嫌犯罪问题,将移送司法机关。

代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用。

二、 任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动

本公告发布之日起,各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排,合理保护投资者权益,妥善处置风险。有关部门将依法严肃查处拒不停止的代币发行融资活动以及已完成的代币发行融资项目中的违法违规行为。

法条关联

三、 加强代币融资交易平台的管理

本公告发布之日起,任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

对于存在违法违规问题的代币融资交易平台,金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP,提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置,并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。

四、 各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务

各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务,不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。金融机构和非银行支付机构发现代币发行融资交易违法违规线索的,应当及时向有关部门报告。

五、 社会公众应当高度警惕代币发行融资与交易的风险隐患

代币发行融资与交易存在多重风险虚拟币挖矿的原理,包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等,投资者须自行承担投资风险,希望广大投资者谨防上当受骗。

对各类使用“币”的名称开展的非法金融活动,社会公众应当强化风险防范意识和识别能力,及时举报相关违法违规线索。

六、 充分发挥行业组织的自律作用

各类金融行业组织应当做好政策解读,督促会员单位自觉抵制与代币发行融资交易及“虚拟货币”相关的非法金融活动,远离市场乱象,加强投资者教育,共同维护正常的金融秩序。

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作者/团队负责人介绍

孟利峰

北京市炜衡律师事务所

孟利峰律师系北京炜衡律师事务所创始合伙人,中国政法大学法学院兼职教授。律师执业经历超过24年,业务领域主要涉及民商事诉讼、刑事辩护等,近些年专注于房地产开发、建设工程以及区块链技术应用等非诉业务。

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作者介绍

谭军

北京炜衡(成都)律师事务所

北京炜衡(成都)律师事务所律师高级合伙人,擅长房地产与建设工程、不良资产处置等业务。专业、敬业、沟通是谭军律师的执业理念。

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作者介绍

周扬

北京炜衡(成都)律师事务所

西南财经大学法律硕士,业务领域主要涉及房地产与建设工程、区块链业务。

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